Le harcèlement sexuel: une dépénalisation qui fait mauvais genre

Le harcèlement sexuel :
une dépénalisation qui fait mauvais genre

Le délit de harcèlement sexuel n’est plus ; ainsi en a jugé le Conseil constitutionnel dans la décision QPC n° 2012-240 du 4 mai dernier. Les neuf membres de l’institution de la rue Montpensier ont estimé que la disposition aux termes de laquelle « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende » « permet que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l'infraction soient suffisamment définis ; [ainsi] ces dispositions méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées contraires à la Constitution »[1].

Un mot sur l’origine de la disposition litigieuse : le harcèlement sexuel était réprimé à la fois par le Code du travail et le Code pénal depuis 1992, sur le fondement d’une loi modifiée à plusieurs reprises par le législateur dans le but d’en préciser le régime juridique[2]. L’article L 1153-1 du code du travail, qui demeure inchangé, dispose ainsi que « les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers sont interdits ». Les termes ne manquent pas de généralité, ce en quoi ils ne se distinguent guère des dispositions pénales aujourd’hui censurées par le Conseil constitutionnel – ce qui constitue sans doute un premier paradoxe : alors que les dispositions du code pénal sont aujourd’hui abrogées pour cause d’une imprécision qui les rendraient inconstitutionnelles, les dispositions jumelles continuent toutefois de s’appliquer dans le cadre de la relation de travail[3]. Quant aux dispositions pénales relatives au harcèlement sexuel, créées par les lois du 26 juillet 1992 entrées en vigueur le 1^er mars 1994, elles avaient été amendées à plusieurs reprises et donc – on peut l’imaginer – (avaient été) réfléchies et longuement débattues au terme d’un long processus législatif. Tant la loi n°98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs, que la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 en avaient ainsi modifié la formulation… sans soulever, pour cette dernière, aucune remarque du Conseil constitutionnel[4].

Dans ce contexte, dix ans après, la décision rendue sur QPC étonne… et il est difficile de voir en elle « la rançon de toutes ces lois votées dans l’émotion après un fait divers », comme le prétend pourtant un célèbre observateur du monde juridique[5]. Car la décision du Conseil de prononcer l’abrogation de l’infraction sans moduler les effets dans le temps, et partant, de légaliser le harcèlement avec effet rétroactif pour les affaires non encore définitivement jugées conduit à jeter un doute sérieux sur notre Etat de droit : d’une part, le signal qu’elle lance aux victimes entache l’office du juge constitutionnel comme gardien des droits fondamentaux ; d’autre part, le message qu’elle envoie aux juristes altère la confiance qu’ils pouvaient avoir mis dans la capacité de la procédure de QPC à renforcer cette mission. A travers les choix qu’il a effectués, car il s’agit bien d’un choix parmi d’autres possibilités, le Conseil s’expose à la critique à plusieurs égards : du point de vue du raisonnement juridique que sa décision révèle et du point de vue du message politique que sa jurisprudence adresse.

I) Une décision contestable du point de vue du raisonnement juridique

« Le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines qui résulte de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis »[6]. Le considérant de principe est classique. Il se pare de titres de noblesse incontestables et nul défendeur des droits de l’Homme ne saurait le discuter. Pourtant son utilisation, au cas d’espèce, ne va pas sans soulever de questions.

Précisons d’emblée un point : oui, la loi sur le harcèlement était rédigée de façon indigente… Définir le harcèlement sexuel comme le fait de harceler en vue d’obtenir des “faveurs” sexuelles, est une démarche pléonastique qui insulte l’intelligence : une faveur est de l’ordre du consenti, du don, alors que le harcèlement est une extorsion et une violence. Définir l’infraction en se plaçant  du coté des plaignants et en recourant à l’euphémisme de « faveurs » au lieu de la définir en se positionnant du coté des agents et en désignant des « actes abusifs tendant à des rapports sexuels », en dit par ailleurs long sur la conception que l’on (ici, le législateur) se fait de la liberté de détermination sexuelle. Il arrive aussi que certains arrêts utilisent des euphémismes ou des termes poétiques[7] pour désigner des attitudes inacceptables au regard du Code pénal, jouant sur le registre de l’ambivalence. Cela étant, s’il était exigé du législateur qu’il s’exprimât dans un français recherché et approprié, bon nombre de nos codes législatifs seraient fragilisés[8]... Que la loi soit mal écrite est une chose, qu’elle soit contraire à la Constitution en est une autre et jamais le Conseil constitutionnel n’a interprété le principe d’intelligibilité de la loi comme impliquant une élégance littéraire... Or, admettre que l’incrimination était rédigée en termes discutables ne permet pas de conclure qu’elle était ipso facto trop imprécise et trop vague. Plusieurs raisons à cela :

De manière générale, le maniement, par le juge constitutionnel, de l’imprécision de la loi comme arme de sa censure n’est pas sans susciter certaines réserves. En effet, au plan théorique, la notion même d’“imprécision” est, si l’on osait, imprécise tant elle dépend toute entière de l’interprétation qu’en fait le juge. Est imprécise la notion que l’interprète qualifie d’imprécise. C’est d’ailleurs pour ce motif que des notions telles que celle « d’applicabilité directe » de la norme, souvent définies en référence à sa « clarté » ou sa « précision »[9], sont critiquées : elles révèlent amplement, par leurs implicites, que la règle directement applicable est celle que le juge déclare telle[10], sans qu’il soit réellement possible de trouver d’autre explication pleinement valable que celle fournie par l’acte de volonté du juge[11]. On sait aussi, par ailleurs, combien souvent, cet argument de l’imprécision est instrumentalisé[12] : le Conseil constitutionnel est bien placé pour le savoir, qui s’est souvent vu critiqué pour oser censurer le législateur sur le fondement de normes trop imprécises[13]. Il est d’ailleurs de ce point de vue particulièrement piquant que ce soit précisément au motif que l’abondance de précision pourrait rendre l’incrimination inconstitutionnelle que la députée Nadine Morano convainquait ses collègues de la modifier dans un sens moins précis[14]…. Tout aussi piquante est, de ce point de vue, la décision de ne pas transmettre de QPC rendue par la Cour de cassation en 2011 sur l’article 222-33-2 du Code Pénal relative au harcèlement moral, critiquée pour son défaut de précision, au motif que le Conseil constitutionnel l’avait déclaré conforme à la Constitution[15]… Où l’on voit que la notion d’imprécision de la norme est largement sujette à toutes les interprétations…

Mais il faut admettre qu’en matière pénale, la notion d’imprécision revêt un sens et une fonction qui justifient potentiellement le rôle que lui fait ici jouer le Conseil constitutionnel. Ce dernier a en effet souvent rappelé « la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis », afin notamment « d’exclure l’arbitraire »[16]. Cette expression, classique dans la jurisprudence constitutionnelle, doit cependant être comprise comme excluant non pas l’imprécision en tant que telle, mais l’imprécision en tant qu’elle risque de mener à l’arbitraire. Autrement dit, le principe de légalité des délits et des peines, invoqué dans la décision, peut bien s’accommoder parfois d’un certain degré d’imprécision. Ce qui explique qu’on trouve, y compris en matière pénale, des dispositions imprécises pourtant validées par le Conseil[17]. Ainsi, en 2004, alors que lui était déférée la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, il a considéré comme suffisamment précise la notion de « bande organisée », en se référant à l’interprétation donnée par la jurisprudence pénale et aux précisions résultant d’une convention internationale[18]. Un an plus tôt, il avait considéré que le délit de « racolage public » était une incrimination suffisamment précise, même lorsqu’il résultait d’une « attitude passive »[19]... Que dire, en outre et sans que la liste ne soit exhaustive, de l’association de malfaiteurs, de l’exhibition sexuelle, de l’abus de faiblesse ou encore de l’ensemble des infractions reposant sur l’impossibilité de justifier de ses ressources… Nombreuses sont ainsi les infractions susceptibles de poser problème au regard des exigences de clarté et de précision sans pour autant que leur conformité à la constitution n’ait été discutée…

Le 4 mai dernier, la question ainsi identifiée était donc de savoir si l’incrimination de harcèlement sexuel était d’une imprécision telle qu’elle risquait de conduire à des solutions arbitraires. Or, la solution rendue par le Conseil constitutionnel suscite un certain nombre d’observations.

Tout d’abord, la notion de harcèlement, que d’aucuns jugent éminemment imprécise, notamment après que le législateur en a, en 2002, en effet considérablement allégé la définition peut bien être lue comme porteuse de sens en elle-même. Rappelons les raisons pour lesquelles le législateur a procédé de la sorte. C’est en partant du constat de l’extrême variété ( !) des actes pouvant constituer un harcèlement sexuel, rendant inutile et restrictive leur description, qu’il a modifié plusieurs fois les termes du code pénal pour tenter de trouver la définition la plus juste… et, au fil du temps, brève, voire lapidaire, qui exprime pour l’essentiel l’idée que le harcèlement sexuel ne se limitait pas, comme pouvaient le laissaient penser les premières définitions, aux actes d’un supérieur sur son employé mais pouvait aussi être commis, la jurisprudence le montre, par un collègue ou même en dehors d’un lien professionnel, par un voisin, un enseignant, un parent. On peut d’ailleurs noter que, dans le commentaire officiel qu’il publie sur son site, le Conseil constitutionnel cherche sur ce point à minimiser quelque peu la portée de sa décision, en laissant entendre qu’elle n’exige pas un retour en arrière de l’action législative –un retour aux formulations initiales. En effet, « la définition du délit de harcèlement sexuel n’est pas subordonnée à l’insertion de précisions relatives à la fois à la nature, aux modalités et aux circonstances des agissements réprimés ». « Une [seule] de ces précisions serait nécessaire pour que la définition de ce délit satisfasse à l’exigence de précision de la loi pénale ».

Le fait que la loi pénale n’inclue pas elle-même ces éléments permettant de préciser l’incrimination de harcèlement sexuel est-il de nature à en faire une incrimination menant à l’arbitraire ? C’est l’argument majeur des opposants à l’incrimination du harcèlement sexuel. Et il fait mouche dans un pays où une suspicion de viol peut être ramenée à un banal “troussage de domestique”... et où cette incrimination est souvent présentée comme l’étendard de travers provenant de la « puritaine » société américaine : « il faut se féliciter », notent certains auteurs, « du fait que la société française, dans le prolongement de l’amour courtois chanté par les troubadours, conçoit les rapports entre les hommes et les femmes comme une rencontre de deux libertés et non comme une guerre. Gardons-nous des excès d’outre-Atlantique »[20]…. Est-ce dire que le harcèlement serait un tort bénin au pays de la gauloiserie ? Non, bien sur… convient-il, encore une fois de le rappeler ?  le harcèlement est aux antipodes de la séduction, et il appartient précisément au juge du fond d’effectuer cette distinction.

Or, en français, la définition du harcèlement, ne fait aucun doute. Il faut entendre l’indignation d’un des plus éminents linguistes français face à la motivation de la décision du Conseil Constitutionnel[21] : « harceler » a pour étymologie la herse, un instrument de torture, et partage son origine avec le verbe « harasser », épuiser, mettre à bout. C’est un lexique de prédation qui est ainsi mobilisé. Selon le dictionnaire, « harceler » est le fait de « soumettre sans répit à de petites attaques réitérées, à de rapides assauts incessants ». Quant au harcèlement sexuel, il est défini à la fois par des directives européennes, en matière de droit du travail, et par la jurisprudence pénale : c’est, aux termes des directives 2002/73/CE et 2006/54/CE[22], « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant ». Et la jurisprudence pénale concourt également à la définition du terme : ainsi, selon le Tribunal correctionnel de Villefranche-sur-Saône[23] cherchant à définir la frontière au-delà de laquelle un comportement est sexuellement harcelant : « Une ligne de départ peut s'établir si l'on retient que le harcèlement sexuel est un comportement lié au sexe de la victime, non désiré et subi par elle, et ayant pour elle des effets notamment dégradants ou humiliants ». Ou encore, selon le Tribunal correctionnel de Narbonne[24] : « les actes de nature sexuelle constitués par le contact physique des mains de M. Y... sur les fesses, puis sur les seins de Mme X... et ce dans le but d'assouvir ou d'accentuer le désir sexuel du prévenu (...) sont constitutifs du délit de harcèlement sexuel ». Cela montre également qu’à trop refuser l’application de l’incrimination d’agression sexuelle au sens de l’article 222-27 du Code pénal dans des hypothèses qui s’en rapprochent pourtant, une certaine forme d’édulcoration des comportements attentatoires au libre choix de son partenaire sexuel est à l’œuvre.

La jurisprudence relative au harcèlement sexuel dans les relations de travail met justement en valeur le pragmatisme raisonné du juge. On y découvre qu'une définition large du harcèlement n'a pas entraîné de reconnaissance systématique et exponentielle de celui-ci. En effet, un garde-fou de taille est dressé puisque, depuis des arrêts rendus le 24 septembre 2008^[25], la Cour de cassation opère un contrôle de la qualification du harcèlement au travail et des modalités de l'appréciation portée par les juges du fond sur des éléments de fait et précise aux juges du fond les règles relatives à la recherche de la preuve. La jurisprudence fourmille d’illustrations de la finesse de l’examen auquel se livrent les juges : pour être retenue, la volonté du harceleur d'obtenir des faveurs sexuelles doit être clairement exprimée. Tel n'est pas le cas par exemple, lorsque un salarié envoie « pour s'amuser», à ses collaborateurs des photos érotiques accompagnées d'un texte sur le port du string lors des réunions d'équipe^[26]. Les gestes déplacés ou propos inconvenants qui ne tendent pas à l’obtention de faveurs sexuelles ne relèvent pas de la qualification de harcèlement. En revanche, dès lors que le salarié incriminé a eu à l'égard de plusieurs collègues, et en dépit de leurs remarques et protestations, des attitudes et des propos déplacés dans le but manifeste d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, le harcèlement sexuel est caractérisé, peu importe que l’employeur ait ou non toléré les faits en leur temps^[27].

Passe encore que le Conseil ait décidé d’affermir sa jurisprudence et de sanctionner l’impéritie du législateur en retenant une conception étroite du droit pénal. Si telle était sa ligne jurisprudentielle pour l’avenir, ceci contribuerait à relever le niveau d’exigence à l’égard de bon nombre de normes sécuritaires adoptées ces dernières années. Mais un doute s’instille face aux choix concrets effectués par le Conseil dans la présente affaire : ne pas avoir recours à une modulation dans le temps des effets de sa décision traduit un choix de politique jurisprudentielle qui n’est pas sans susciter d’interrogations, au regard de la question d’espèce bien sûr, mais aussi, plus largement, au regard de l’Etat de droit que l’institution du Conseil constitutionnel en général et la procédure de QPC en particulier sont supposées incarner.

II)  Une décision contestable du point de vue politique

Belle journée en vérité pour les harceleurs de tout poil que celle du 4 mai 2012 : leur horizon s’est éclairci de manière notable. Sans compter qu’en toute hypothèse, la sociologie criminelle nous renseigne désormais très clairement sur l’extrême difficulté que constitue pour les victimes d’abus et violences sexuelles le fait de porter plainte. Dans sa récente étude sur le viol, Véronique Le Goaziou établit ce constat avec limpidité : la criminalité sexuelle est sous-appréhendée par le système judiciaire car les victimes, dans de très larges proportions, ne portent pas plainte[28]. Il faut alors prendre la mesure du poids politique du message ici envoyé par le Conseil constitutionnel : en ne modulant pas dans le temps les effets de sa décision, en considérant que « l'abrogation de l'article 222-33 du code pénal prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date », c’est un message d’indifférence voire de mépris qu’il envoie à toutes les victimes qui avaient initié des procédures judiciaires.

1) Une politique jurisprudentielle qui jette le trouble

La plus grande cause d’étonnement, voire d’irritation, due à cette décision réside certainement dans le refus du Conseil de procéder à la modulation dans le temps des effets de la déclaration d’inconstitutionnalité. La conséquence est nette, et sans appel, dans tous les sens du terme: le délit étant abrogé, toutes les procédures pénales où l’action publique a été mise en mouvement aboutiront à une décision mettant hors de cause la personne soupçonnée : les non lieux et relaxes vont s'enchaîner en cascade. Seules demeurent possibles les poursuites et les condamnations pour les cas de harcèlement sexuel commis dans le cadre des relations de travail (même si le sort de la disposition sociale est subordonné à une future QPC). Pour le reste, dans la fonction publique, à l’Université, dans le cadre de la vie privée, l’incrimination est tombée et les poursuites avec.

Il était pourtant parfaitement permis et aisé d’éviter ce gâchis. L’article 62 alinéa 2 de la Constitution offre désormais expressément au Conseil Constitutionnel la faculté de moduler de multiples manières les effets de ses décisions “QPC” dans le temps. Comme beaucoup l’ont dit, il pouvait décider que l’abrogation ne prendra effet qu’à compter « d’une date ultérieure fixée par cette décision ». Il n’a d’ailleurs pas hésité à le faire à propos des lois sur la garde à vue, reportant de douze mois « la date de cette abrogation afin de permettre au législateur de remédier à cette inconstitutionnalité »[29]. Mais, il peut aussi –comme il l’a fait dès sa première décision QPC[30]- demander « aux juridictions de surseoir à statuer » jusqu’à une date qu’il fixe « dans les instances dont l’issue dépend de l’application des dispositions déclarées inconstitutionnelles » et ce, « afin de préserver l’effet utile de la présente décision à la solution des instances actuellement en cours ». Enfin, le Conseil peut inviter le législateur à « prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de la présente décision ».

Certes, comme de nombreux commentateurs ont pu le faire valoir[31], cette modulation dans le temps peut sembler heurter de front le principe de « rétroactivité in mitius », qui commande l’application de la loi pénale plus douce aux procédures en cours.

On retrouve ici une figure classique du contentieux constitutionnel : le conflit entre normes de même rang constitutionnel. A cette figure classique correspond une solution classique : la conciliation par laquelle il appartient au Conseil de faire prévaloir une des deux normes sur l’autre. Il a ici choisi de faire prévaloir le principe de rétroactivité in mitius sur la possibilité offerte par la Constitution de moduler dans le temps les effets de sa décision. La solution inverse était pourtant tout aussi possible, parmi les différentes possibilités que la Constitution lui ouvre.

Mais ici, foin de toutes ces options. C’est froidement et sèchement qu’il déclare l’inconstitutionnalité de l’incrimination : « Considérant que l'abrogation de l'article 222-33 du code pénal prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date »[32]. Le contraste entre les possibilités qui s’offraient au juge constitutionnel en la matière et son choix de n’en utiliser aucune mérite d’autant plus d’être souligné que, quand bien même le législateur agirait promptement pour combler la lacune créée par la QPC ici commentée – ce à quoi le nouveau gouvernement semble s’engager-, il n’est pas certain qu’il soit possible aux victimes qui se sont vues couper l’herbe sous le pied de reprendre les poursuites désormais interrompues, et ce, eu égard au principe de non-rétroactivité de la loi pénale. La non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère pourrait bien en effet les empêcher de renouveler leur action sous l’empire d’une hypothétique nouvelle loi.

Certes, une solution pourrait être imaginée : le législateur pourrait être tenté de jouer les contorsionnistes, comme il l’a fait pour la loi sur l’inceste[33], pour que les termes de son nouveau texte précisent sans durcir. Mais, ici, l’abrogation immédiate de l’incrimination de harcèlement a une portée plus importante que celle des incriminations de viols, agressions et atteintes sexuelles à caractère incestueux. Tandis que les décisions des 16 septembre 2011 et 17 février 2012 s’opposaient à l’usage du terme d’« inceste » sans toutefois faire obstacle à des poursuites sur le fondement d’agressions sexuelles par des adultes ayant autorité sur mineurs, la décision du 4 mai 2012, elle, a vocation à s’appliquer rétroactivement aux faits commis antérieurement car l'abrogation de la loi pénale éteint les poursuites engagées[34]. Si l'annulation de la qualification d'« inceste » par le Conseil constitutionnel pose problème, elle n'équivaut pas à la perte des incriminations elles-mêmes. De ce point de vue, la portée de la décision du 4 mai qui anéantit l'incrimination de harcèlement sexuel est autrement plus virulente. Ce qui reste en vigueur : ce sont  notamment les agressions sexuelles, le harcèlement moral ou les violences. Mais le temps, l'énergie, l'argent et les éléments récoltés pour prouver le harcèlement, eux, sont perdus. Ce gâchis doit être dénoncé. En outre, l’apparente pureté technique de la solution doit être évaluée au regard du choix du Conseil en d’autres domaines, tels la législation économique,  d’écarter le principe de rétroactivité in mitius[35].

Au-delà, on peut également s’interroger sur ce qu’un tel choix révèle de l’idée que le juge constitutionnel se fait de son office tel que redéfini suite à l’entrée en vigueur de la révision constitutionnelle de 2008. Le contrôle effectué dans le cadre de la QPC est-il, en effet, un contrôle concret ou toujours un contrôle abstrait, bien qu’a posteriori ? La présente décision nous paraît indiquer que seul le moment de l’intervention du contrôle a changé, mais non sa nature. C’est bien en effet toujours de contrôle abstrait qu’il s’agit lorsque le juge se prononce d’une part sur l’incrimination telle qu’elle résulte de la loi et sans se préoccuper de la portée qui lui est effectivement conférée par le juge, et d’autre part, sans se soucier des conséquences de sa décision. On peut à cet égard contraster sur ce dernier point la démarche du Conseil constitutionnel français et celle du Bundesverfassungsgericht allemand. Ce dernier, qui jouit désormais d’une forte tradition de contrôle concret a posteriori des normes, y compris pénales, s’autorise à considérer que si une loi de droit pénal substantiel est contraire à la Loi fondamentale, il peut y avoir lieu de reporter son abrogation à une date ultérieure, en laissant au législateur le temps et l’espace nécessaire pour légiférer[36]. Or, avec la QPC ‘Harcèlement sexuel’, les conséquences sont bien plus abruptes : le Conseil force, en fait, la main du législateur qui doit voter une nouvelle loi de façon urgente – d’autant plus particulière que le Conseil a rendu cette décision dans un contexte politique, et parlementaire, spécifique lié au calendrier de l’élection présidentielle.

2) Une jurisprudence politique qui se dévoile

Le plus grave tient en fait à la question de la responsabilité politique du Conseil constitutionnel au regard de cette décision. Car bien sûr, le Conseil aurait pu juger tout autrement – c’est ce qu’on a essayé d’établir ci-dessus. Mais précisément, il ne l’a pas fait ; plus exactement il a choisi de ne pas le faire. Le Conseil aurait-il coupablement relâché son attention vis-à-vis des pratiques plaçant les femmes « dans une situation d'exclusion et d'infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d'égalité »^[37] ? Point –mais la cause des femmes est bonne fille, elle se prête à toutes les interprétations. Or il est de la plus haute importance de prêter attention aux conditions particulières de cette espèce, pour éclairer ce qui relève bel et bien d’un choix des « sages ». Car les faits à l’origine de la QPC n’étaient pas anodins : c’est une affaire mettant en cause M. Gérard Ducray, ancien député, ancien secrétaire d’Etat, dont la condamnation confirmée en appel avait trait au harcèlement de trois fonctionnaires territoriales de Villefranche, qui a été le terreau de la QPC. Autrement dit, il s’agit ici d’une affaire de harcèlement par les élus/élites politiques. Il faut faire à ce sujet trois observations au moins.

On peut d’abord souligner que la décision QPC en question lance un message de surdité et d’aveuglement vis-à-vis de la problématique de la collusion entre politique et abus en matière sexuelle qui est d’autant plus triste qu’elle fut rendue à la date anniversaire du « scandale DSK », lequel  avait fourni une occasion historique d’y réfléchir et de la disséquer. En effet, c’est tout ce que « l’affaire DSK » a suscité qui compte le plus : la révélation, à cette occasion, de la dimension structurelle de l’abus sexuel dans nos communautés politiques[38], ainsi que l’incapacité du système (politique, mais aussi juridique) à décrire les choses en ces termes et donc, à les sanctionner[39]. Il est dès lors particulièrement consternant que le Conseil constitutionnel se soit montré aveugle ou indifférent à la portée d’une invalidation d’une des dispositions emblématiques de la lutte contre les violences sexuelles à l’occasion d’une affaire mettant en cause, précisément, un élu. Cela revient à dire que non seulement nos démocraties sont largement construites sur le fait que la possession du pouvoir, y compris politique, autorise les violences sexuelles, mais encore à interroger leur degré de tolérance vis-à-vis de mécanismes et procédures qui menaceraient cet état de collusion.

En ce sens, la décision commentée prête le flanc à la pire des suspicions pesant sur le « système » dont l’affaire DSK avait permis la formulation –à savoir : celle d’une collusion généralisée entre les élites pour maintenir leurs positions hégémoniques et défendre collectivement et solidairement leur impunité généralisée[40]. Piètre image pour le Conseil constitutionnel que celle d’une instance de protection des élites. La suspicion se fait d’autant plus forte qu’il n’aura fallu que quelques heures pour que soient mis en évidence les liens d'accointance sinon d’amitié entre Gérard Ducray, l’homme par qui la QPC arrivait, et plusieurs membres du Conseil constitutionnel : « Jacques Barrot, […] était secrétaire d'Etat au logement dans le même gouvernement que M. Ducray (…). Hubert Haenel, qui a lui aussi siégé, était de son côté conseiller pour les questions judiciaires à l'Elysée de 1975 à 1977 »[alors que M. Ducray était secrétaire d’Etat de 1974 à 1976, sous la présidence de M. Valéry Giscard d’Estaing et dans le gouvernement de Jacques Chirac –tous deux membres de droit (bien qu’ils n’aient pas siégé ici) du Conseil constitutionnel… On peut d’ailleurs s’interroger, à ce propos, sur le point de savoir s’il n’y avait pas ici matière à déport ou récusation. On lit en effet à l’article 4 du règlement intérieur du Conseil : « Tout membre du Conseil constitutionnel qui estime devoir s'abstenir de siéger en informe le président ». Ce déport ne semble pas avoir été évoqué. Et quand bien même les « sages » seraient convaincus de respecter le standard européen de l’apparence d’impartialité, une faculté de récusation est possible, faculté dont on peut regretter qu’elle n’ait pas été utilisée en l’espèce : en effet, toujours aux termes du règlement intérieur, « Une partie ou son représentant muni à cette fin d'un pouvoir spécial peut demander la récusation d'un membre du Conseil constitutionnel par un écrit spécialement motivé accompagné des pièces propres à la justifier. La demande n'est recevable que si elle est enregistrée au secrétariat général du Conseil constitutionnel avant la date fixée pour la réception des premières observations. La demande est communiquée au membre du Conseil constitutionnel qui en fait l'objet. Ce dernier fait connaître s'il acquiesce à la récusation. Dans le cas contraire, la demande est examinée sans la participation de celui des membres dont la récusation est demandée. ». A l'heure où la question connexe de savoir si un ancien Président de la République, redevenant avocat d'affaires, pourra siéger au Conseil constitutionnel en raison d'éventuels conflits d'intérêts, il est sans doute bon d’alerter les lecteurs sur l'intérêt légitime pour les parties de penser à cette question de la récusation. Sur des sujets aussi sensibles, cette question est pertinente et incontournable. L’issue est pour le moins incertaine, tout du moins en droit interne, mais peut soulever au moment de la décision un débat - juridique, médiatiquement fort - voire fragiliser une décision contestable. Nul doute que cette question de la récusation mérite d’avantage d’attention qu’elle n’en suscite – et peut-être spécifiquement dans le cadre du contentieux QPC.

                En d’autres termes, la présente QPC ne fait que (re)poser diverses questions relatives à l’institution du Conseil constitutionnel. Elle compte en effet parmi ces décisions qui soulignent certains aspects incongrus de l’institution même, ab initio dans la Vème République naissante et a fortiori du fait des évolutions considérables de son rôle depuis 1958[41], qui ne font que rendre plus problématique encore sa forte dépendance vis-à-vis du pouvoir politique – au moins du point de vue de sa composition. Rappelons que lors des débats de 2008, il avait été question de modifier son nom pour donner les apparences de la cohérence à cette institution en l’appelant « Cour constitutionnelle »[42] - une hypothèse qui a finalement été abandonnée. Mais plus que sur le nom de l’institution, c’est probablement sur les règles de composition et de désignation des membres qu’il convenait de revenir. Il n’en fut, pour ainsi dire[43], rien. De sorte que l’ambiguïté (droit ? politique ?) demeure ; en fait, elle s’aggrave[44] car si on n’a pas changé son nom, on a réellement modifié son rôle en lui permettant d’exercer désormais un contrôle a posteriori susceptible de conduire à modifications de l’ordonnancement juridique … Un rôle qui se rapproche de celui des (authentiques) cours constitutionnelles, alors même que sa composition maintient le Conseil dans la famille des institutions politiques non juridictionnelles. Dès lors, la QPC ‘Harcèlement Sexuel’ permet de comprendre que la consécration de la procédure de QPC n’a pas eu pour effet de substituer une compétence juridictionnelle à une compétence politique, mais d’instaurer une situation de cumul entre une compétence juridictionnelle classique et une compétence politique quasi-législative. La superposition de ces compétences fait du Conseil un monstre institutionnel et peut conduire à l’abus – ou y contribuer en couvrant des abus.

Il faut prendre ici la mesure de l’importance de cette décision. Elle est inquiétante pour le Conseil, les droits fondamentaux et le paradigme de l’Etat de droit – on l’a dit. Elle est aussi dramatique parce qu’elle révèle ce qu’il y a de structurel dans la manière dont nos communautés politiques et juridiques sont construites à partir d'un assujettissement des femmes, principales victimes du harcèlement sexuel. Il y a 40 ans, Simone de Beauvoir écrivait à propos de l’avortement : « Pourquoi l’idée de cette libération rencontre-t-elle une pareille opposition ? Selon moi, il y a une raison, une seule, mais qui pèse lourd : la loi sur l’avortement est une pièce essentielle du système que la société a mis en place pour opprimer les femmes »[45].De la même manière, les atermoiements auxquels on assiste depuis une vingtaine d'années au sujet du harcèlement sexuel, impliquant donc ici pour l'épisode en cours jusqu'au Conseil constitutionnel, témoignent de la profonde incrustation des mécanismes de l'oppression sexuelle. Le droit, dans tous ses rouages – y compris les plus officiels et les plus officiellement vertueux – peut les véhiculer.

On relève en dernier lieu et comme pour illustrer l'antagonisme qui se joue dans cette affaire, la plainte déposée contre le Conseil constitutionnel par des associations féministes pour trouble à l'ordre public et mise en danger délibérée des victimes du harcèlement sexuel. Si l'action est symbolique, elle a toutefois le mérite d'attirer l'attention sur la violence faite aux victimes de harcèlement. On sait en effet combien ces situations pendantes causent aux personnes en attente d'un soulagement les plus vives angoisses. L'ordre public qui est ici invoqué tend à renverser les responsabilités. De la même manière qu'il arrive au Conseil constitutionnel d'en appeler à la responsabilité du législateur pour qu'il mette fin à un trouble dans l'ordre juridique, ce recours en appelle au Conseil constitutionnel pour qu'il mette fin au désordre qu'il a lui-même causé ; susceptible d'engager une forme de responsabilité pénale. Ici, le fauteur de trouble désigné par la société civile est le Conseil constitutionnel, le renvoyant à sa fonction revendiquée de défenseur des droits fondamentaux.

Stéphanie Hennette-Vauchez, Juliette Gaté, Marie-Laure Gely, Céline Ingelaere, Charlotte Girard Diane Roman, Claire Saas, Camille Viennot

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[1] CC, 2012-240 QPC, 4 mai 2012 : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2012/2012-240-qpc/decision-n-2012-240-qpc-du-04-mai-2012.105618.html

[2] Loi n°92-1179 du 2 novembre 1992,Loi n°2001-397 du 9 mai 2001 ; Loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 et Loi n°2010-769 du 9 juillet 2010.

[3] Peut-être que cet élément constitue en fait un risque plus qu’un paradoxe. Il faut en effet noter que quelques jours à peine à près la décision QPC ici commentée, une autre QPC a été transmise au sujet de l’incrimination, par le Code du travail, du harcèlement moral (voir : http://www.lemonde.fr/societe/article/2012/05/10/apres-le-harcelement-sexuel-le-harcelement-moral-suspendu-a-une-qpc_1699660_3224.html). Ce n’est probablement qu’une question de jours, ou de semaines, pour que les dispositions relatives au harcèlement sexuel dans le Code du travail se voient, elles aussi, visées par une QPC. En tout état de cause, on attend désormais avec impatience l’argumentation du Conseil qui saisira sans nul doute cette nouvelle occasion soit pour préciser la spécificité de l’incrimination sexuelle par rapport à l’incrimination morale, soit pour étendre sa jurisprudence à toutes les hypothèses d’imprécision de la loi pénale. Dans le second cas, on pourra répondre que la protection des opprimés connaît des ratés en France et que précisément la domination telle qu’elle est traduite dans les mots de la loi se décline aisément d’une oppression à l’autre.

[4] CC, 2001-455DC, 12 janvier 2002, Cons. 77 à 90.  Le harcèlement sexuel y est essentiellement visé au titre de l’aménagement de la charge de la preuve.

[5]  D. Salas, Libération, 22 mai 2012.

[6]  v. aussi C.C., 2011-204 QPC, 9 décembre 2011, Journal officiel du 10 décembre 2011, p. 20991, texte n°94, cons. 3

[7]  Voir la référence à « des mains qui vagabondent dans le cou et sur le bas de seins ». Versailles, 15^ème ch., 2 novembre 2011, n° reg 10/01066 (nous soulignons).

[8]  Pour un exemple de critique de l’absence d’intelligibilité loi, voir C.C., 5 mai 1998, n° 98-399 DC, cons. 7 : « qu'il résulte de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de la légalité des délits et des peines posé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, la nécessité pour le législateur de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale, de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis pour permettre la détermination des auteurs d'infractions et d'exclure l'arbitraire dans le prononcé des peines, et de fixer dans les mêmes conditions le champ d'application des immunités qu'il instaure ; qu'en soumettant à l'appréciation du ministre de l'intérieur la "vocation humanitaire" des associations, notion dont la définition n'a été précisée par aucune loi et de la reconnaissance de laquelle peut résulter le bénéfice de l'immunité pénale en cause, la disposition critiquée fait dépendre le champ d'application de la loi pénale de décisions administratives ; que, dès lors, nonobstant le pouvoir du juge pénal d'apprécier, conformément aux dispositions de l'article 111-5 du code pénal, la légalité de tout acte administratif, ladite disposition porte atteinte au principe de légalité des délits et des peines et méconnaît l'étendue de la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution ».

[9] V. par exemple F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’Homme, 7è ed., PUF, 2005.

[10]  Voir D. Alland : « L’applicabilité directe du droit international du point de vue de l’office du juge : des habits neufs pour une veille dame ? », Revue générale de droit international public 1998, p. 208 ou encore C. Sciotti Lam, L'applicabilité des traités internationaux relatifs aux droits de l’Homme en droit interne, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 401 : « l’affirmation selon laquelle un traité est toujours directement applicable n’a pas de véritable signification ».

[11] Ce que révèlent les récentes évolutions de la jurisprudence administrative et judiciaire en matière de conventions internationales consacrant des droits sociaux: v. en dernier lieu, CE, Ass., 16 avril 2012, GISTI et FAPIL, n° 322326, par lequel le Conseil considère que l'effet direct d'une stipulation doit être reconnu par le juge administratif « lorsque, eu égard à l'intention exprimée des parties et à l'économie générale du traité invoqué, ainsi qu'à son contenu et à ses termes, elle n'a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers ». 

[12] Il faut lire Véronique Champeil-Desplats, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république. Principes constitutionnel et justification dans les discours juridiques, Economica, 2001.

[13]  Emblématique de ce point de vue sont les positions qui ont trouvé à s’exprimer suite à la très polémique décision du 13 août 1993 Maîtrise de l’immigration –et notamment, celle du Premier ministre de l’époque, M. Edouard Balladur : « depuis que le Conseil a décidé d’étendre son contrôle au respect du Préambule de la Constitution, cette institution est conduite à contrôler la conformité de la loi au regard de principes généraux plus philosophiques et politiques que juridiques, quelquefois contradictoires, et de surcroît, conçus à des époques bien différentes de la nôtre ; certains pensent même qu’il lui est arrivé de les créer lui-même ».

[14] http://justice.eelv.fr/la-part-de-responsabilite-du-gouvernement-ump-dans-la-suppression-du-harcelement-sexuel-du-code-penal/

[15] C.C., 12 février 2002, n° 2001-455 DC, Loi de modernisation sociale.

[16]  C.C., 19-20 janvier 1981, n°80-127 DC, , Sécurité et Liberté, cons. 7.

[17] Voir ainsi le raisonnement in C.C., 11 octobre 1984, n°84-181 DC, Entreprises de presse, cons. 20.

[18] C.C., 2 mars 2004, n°2004-492 DC, Evolutions de la criminalité, cons. 13 et 14. V. sur ce point l’analyse faite par B. de Lamy, Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 26, 2009 (Dossier : La Constitution et le droit pénal), qui relève que le Conseil n'hésite pas à recourir, dans l'examen de lois pénales, aux réserves d'interprétation (voir par ex. C.C., 16 juin 1999, n° 99-411 DC, Sécurité routière cons. 17 ; C.C., 12 janvier 2002, n°2001-455DC, Modernisation sociale, cons. 82 et 83 ; C.C., 23 mars 2003, n°2003-467DC, Sécurité Intérieure, cons. 73 à 75 ; C.C., 27 juillet 2006, n° 2006-540 DC, Droit d’auteur, cons. 62). Le même raisonnement, poursuit l’auteur, se retrouve dans la jurisprudence de la CourEDH, qui n'hésite pas à intégrer l'oeuvre jurisprudentielle pour juger de la précision suffisante des termes législatifs (voir par ex.Cour EDH, 30 mars 2004, Radio France/France).

[19] C.C., 13 mars 2003, n°2003-467 DC, Sécurité Intérieure, cons. 62, où il est jugé que la disposition législative insérant dans le code pénal un article 225-10-1 ainsi rédigé : « Le fait, par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d'autrui en vue de l'inciter à des relations sexuelles en échange d'une rémunération ou d'une promesse de rémunération est puni de deux mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende » ne méconnaît pas le principe de légalité des délits et des peines, dès lors que les dispositions critiquées « définissent en termes clairs et précis le délit de racolage public ».

[20] B. Py, De la prohibition de l'abus de pouvoir à la répression d'une ambiance ?, Le droit pénal et les relations de travail, Rev. Droit du Travail, 2011, p. 348, L’auteur met néanmoins en garde : « la vigilance doit s’imposer dans la mesure où l’existence de sentiments sincères n’exclut pas systématiquement le harcèlement sexuel ».

[21] A. Rey, interviewé sur France inter le 27 mai : http://www.franceinter.fr/emission-3d-le-journal-le-harcelement-sexuel-et-le-mot-de-l-annee, rappelle l’étymologie conjointe des mots « harasser » et « harcèlement » considère qu’il s’agit d’une question de « lexicographie élémentaire ».

[22]  Directive 2002/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail ; et Directive 2006/54/CE du Parlement Européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail.

[23]  Trib. Corr. Villefranche sur Saône, 29 juin 2010, cité par M. Baldeck, « Une définition rénovée pour un droit plus effectif », Revue de droit du travail, 2011, pp. 368 et s. (l’auteure, cependant, dans son article, soutient la thèse de la contrariété de l’infraction au principe de légalité des délits et des peines).

[24] Trib. Corr. Narbonne, 7 mars 2008, cité par M. Baldeck, Ibid.

[25]  Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 06-45.747, n° 06-45.-794, n° 06-45.579, n°06-46.517 : JurisData n° 2008-045106 à n° 2008-045109 ; note C. Leborgne Ingelaere, JCP S, 2008, 1537,

[26]  Cass. soc., 14 nov. 2007, n° 06-45.263.

[27]  Cass. Soc. 1er déc. 2011, n° 10-18.920.

[28]  V. Le Goaziou, Le viol, aspects sociologiques d’un crime, La Documentation Française, 2011.

[29]  C.C., 2010-14/22 QPC, 30 juillet 2010. Certes, il s’agit d’une loi de procédure dont l’application dans le temps est régie par d’autres principes que ceux régissant l’application de la loi pénale de fond.

[30] C.C., QPC du 28 mai 2010 Consort L. (Cristallisation des pensions)

[31]Olivier Bachelet, « Inconstitutionnalité, pour défaut de précision, du délit de harcèlement sexuel » in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 9 mai 2012.

[32]  §7.

[33]  Loi n°2010-121 du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur les mineurs dans le code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux.

[34] Conformément à l’article 6 du Code de procédure pénale.

[35]  C.C., 3 décembre 2010, n°2010-74 QPC, M. Jean-Marc P. et autres (Rétroactivité de la loi pénale plus douce).

[36]  Dans une décision du 4 mai 2011 relative à la rétention de sûreté (Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10), le Tribunal fédéral constitutionnel allemand, suite à une décision d'inconventionnalité rendue par la Cour européenne des droits de l'Homme, reconnaît à son tour l'inconstitutionnalité de la mesure. Il l'assortit non seulement de préconisations à l'endroit du législateur qui devra reformuler la mesure, mais aussi d'une modulation de l'effet de sa décision dans le temps, puisqu'il autorise le maintien de la mesure inconstitutionnelle pendant encore deux ans ; tout ceci sans qu'aucun juriste n'y trouve à redire. Même si cette espèce n'est pas tout à fait analogue à celle du harcèlement sexuel qui nous occupe puisque la mesure en question n'est pénale qu'au regard de la définition qu'en donne la Cour européenne des droits de l'Homme, elle a néanmoins le mérite de démontrer que le juge constitutionnel allemand, lui, n'hésite pas à prolonger la durée de vigueur d'un texte plus sévère. En d'autres termes, les règles d'application de la loi pénale dans le temps souffrent quelques assouplissements dès lors qu'un intérêt supérieur apprécié par le juge constitutionnel l'exige. On pense notamment à l'ordre public et concrètement à la difficulté pratique de libérer immédiatement plusieurs centaines de personnes en cas d'inconstitutionnalité immédiate. C’est le vide juridique (rechtliches Vakuum) craint par le Bundesverfassungsgericht.

[37]  C.C., 7 octobre 2010, n°2010-613 DC, Dissimulation du visage dans l’espace public.

[38]  Voir les nombreux témoignages de femmes politiques confirmant machisme et sexisme comme violences ordinaires du monde politique, dans les jours suivant l’affaire DSK ; et aussi S. Hennette-Vauchez, Ruth Rubio Marin, « DSK, Berlusconi : les liens entre pouvoir et violences sexuelles », Libération, 18 mai 2011 (en ligne : http://www.liberation.fr/politiques/01012337961-dsk-berlusconi-les-liens-entre-pouvoir-et-violences-sexuelles).

[39] Ainsi, c’est la crédibilité de la plaignante en général (et notamment, la crédibilité de sa parole relative à son histoire migratoire) qui a causé l’abandon des poursuites pénales dans l’affaire du Sofitel, confirmant là une des antiennes de la critique féministe du droit qui, en matière de violences sexuelles précisément, montre combien pèse sur la victime une présomption difficilement réfragable de non sincérité ; voir là-dessus les textes et analyses classiques réunis dans des ouvrages tels que : S. Millns, J. Bridgeman, Feminist Perspectives on Law, London, Sweet&Maxwell, 1998

[40]  On ne saurait, pour des raisons de volume ( !) rappeler en note de bas de page le système de solidarité particulièrement proéminent et sonore qui se met en place à chaque inculpation d’une homme politique sur des questions de mœurs sexuelles –quelle que soient leur gravité. On se bornera ici à renvoyer, pour des commentaires de ces interventions, à C. Delphy, dir., Un troussage de domestique, Syllepses, 2011.

[41] Sur lesquelles on peut notamment lire un travail de référence malheureusement non disponible en français : A. Stone, The Birth of Judicial Politics in France, Oxford University Press, 1992.

[42] Voir R. Badinter, « Une longue marche 'du Conseil à la Cour constitutionnelle' », in Cahiers du Conseil constitutionnel n° 25 (Dossier : 50ème anniversaire), août 2009 : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-25/une-longue-marche-du-conseil-a-la-cour-constitutionnelle.51690.html

[43] Ainsi, depuis la révision constitutionnelle de 2008, la procédure d’audition par des commissions parlementaires prévue à l’article 13 est applicable aux nominations au Conseil constitutionnel.

[44]  Voir en ce sens P. Wachsmann, « Sur la composition du Conseil constitutionnel », Jus Politicum, n°5 : http://www.juspoliticum.com/Sur-la-composition-du-Conseil.html

[45]  S. de Beauvoir, Préface, in Choisir, Avortement : une loi en procès. Sténotypie intégrale des débats du tribunal de Bobigny, Gallimard NRF, 1973, p. 12.

 

Décision alternative

 Le 4 mai dernier, le Conseil constitutionnel a prononcé l’abrogation du délit de harcèlement sexuel en raison de l’imprécision qui caractériserait cette incrimination pénale.

La dépénalisation de ce délit symptomatique des revendications féministes, à tous égards, fait mauvais genre. Bien sûr, de prime abord, elle correspond aux canons (de son) genre. Le Conseil déclare inconstitutionnelle une disposition que même une association comme l’AVCF jugeait telle, car trop « imprécise » ; il ne module pas dans le temps les effets de son jugement d’inconstitutionnalité, mais convainc très largement qu’il ne pouvait faire autrement –non-rétroactivité de la loi pénale oblige. Mais on peut porter un autre regard, critique, sur la décision –sur ce qu’elle dit et sur ce qu’elle ne dit pas. Il est intéressant en effet de considérer que, loin d’être opposés, la parole et le silence se constituent l’un l’autre de sorte que ce qui est maintenu silencieux est en réalité partie intégrante de ce qui est dit. Cela permet en toute hypothèse de jeter une autre lumière sur cette décision QPC du 4 mai et de comprendre que :

-          Dire que l’incrimination est imprécise, c’est nécessairement nier l’idée que la notion de harcèlement sexuel a un sens (ce qu’apprécieront celles et ceux qui en ont été victimes) ;

-          Dire que le Conseil ne pouvait juger autrement, c’est nécessairement nier la responsabilité du juge, en revenant à la fiction de la puissance « en quelque sorte nulle » d’un juge sans choix, qui ne ferait que mécaniquement appliquer la règle de droit.

Or précisément, sur ces points, nous pensons que les silences de la décision du 4 mai sont plus intéressants que ce qui y figure explicitement ; nous pensons que le raisonnement juridique pouvait être autre. S’inspirant des exemples fournis par des universitaires canadiennes (Tribunal des femmes) ou britanniques (Feminist judgments project), et reprenant ici la maxime d’Oscar Wilde selon laquelle « notre seul devoir à l’égard de l’histoire est de la réécrire »,nous proposons ici un exemple de décision alternative, montrant qu’un autre droit est (aurait été) possible.

Décision alternative REGINE : M. Gérard D. [Définition du délit de harcèlement sexuel]

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu le code pénal ;

Vu la loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes ;

Vu la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs ;

Vu la loi no 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale ;

Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ;

Vu les observations produites …

Vu les pièces produites et jointes au dossier ;

les avocats ayant été entendus

La rapporteure ayant été entendue ;

1. Considérant qu'aux termes de l'article 222-33 du code pénal « Le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende » ;

2. Considérant que, selon le requérant, en punissant « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle » sans définir précisément les éléments constitutifs de ce délit, la disposition contestée méconnaît le principe de légalité des délits et des peines ainsi que les principes de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique ;

3. Considérant qu'aux termes de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi » ; qu'aux termes de son article 5 : « La loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société. Tout ce qui n'est pas défendu par la loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas » ; qu'enfin, aux termes du troisième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme » ;

4. Considérant que le harcèlement sexuel constitue une forme de violence que le législateur a pu à bon droit choisir de réprimer ; qu’il touche par ailleurs très majoritairement les femmes ; qu’il repose en toute hypothèse sur des stéréotypes de genre liés à la présomption de disponibilité sexuelle des victimes ; que de tels stéréotypes véhiculent l’idée d’une forte inégalité entre les genres et ont pour effet de placer les femmes dans une situation d'exclusion et d'infériorité manifestement incompatible avec les principes constitutionnels de liberté et d'égalité ; que dès lors, l’incrimination contestée a bien pour objet de mettre en œuvre l’exigence constitutionnelle d’égalité entre les sexes

5. Considérant que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution, ainsi que du principe de légalité des délits et des peines qui résulte de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis ;

6. Considérant que l’article 222-33 du Code pénal a été modifié par les lois n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre les personnes, n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs et n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale ; Qu’il est également réprimé depuis 1992 dans le Code du travail à l’article L1153-1 ; Que la notion de « harcèlement » a été reprise pour définir le harcèlement moral à l’article 222-33-2 du Code pénal par la Loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale et le harcèlement au sein du couple par la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants ; Que la jurisprudence dégagée par les juridictions pénales a apporté les précisions complémentaires utiles pour caractériser cette infraction, notamment quant à la définition de la notion de « faveurs sexuelles » ;

Que l'article 179 de la loi du 17 janvier 2002 susvisée a modifié la définition du délit de harcèlement sexuel en conférant à l'article 222-33 du code pénal la rédaction contestée ; Que par le retrait de la précision, par la loi du 17 janvier 2002, selon laquelle l’obtention de ces faveurs devait être réalisée par le biais d’ordres, menaces, contraintes ou pressions graves, le législateur a seulement entendu prendre en considération, sans restriction, l’ensemble des modalités possibles par lesquelles l’auteur de l’infraction pouvait tenter d’obtenir ces faveurs ; 

 Qu'enfin, la Directive 2002/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail et la Directive 2006/54/CE du Parlement Européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail définissent le harcèlement comme « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant »

7. Considérant, dans ces conditions, que le législateur a rédigé  l’infraction en des termes suffisamment clairs et précis pour respecter le principe de légalité et que ces constations montrent que la notion de harcèlement en particulier n’est ni obscure, ni ambiguë.

8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'article 222-33 du code pénal permet la mise en œuvre des articles 4 et 5 de la Déclaration et le principe d’égalité entre femmes et hommes sans méconnaitre le principe de légalité des délits et des peines et doivent être déclarées conformes à la Constitution

D É C I D E :
Article 1er.- L'article 222-33 du code pénal est conforme à la Constitution.